D Ó M U R

Héraðsdóms Reykjavíkur 12. nóvember 2018 í máli nr. E-143/2018:

365 miðlar hf.

(Einar Þór Sverrisson lögmaður)

gegn

fjölmiðlanefnd

(Eiríkur Áki Eggertsson lögmaður )

 

       Mál þetta, sem var dómtekið 22. október 2018, var höfðað 29. nóvember 2017 af 365 miðlum hf., Skaftahlíð 24 í Reykjavík, gegn fjölmiðlanefnd, Borgartúni 21 í Reykjavík.

       Stefnandi krefst þess að ógilt verði með dómi ákvörðun stefnda nr. 5/2017 frá 31. maí 2017. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnda.

       Stefndi krefst sýknu og málskostnaðar úr hendi stefnanda.

I

       Mál þetta varðar ákvörðun fjölmiðlanefndar nr. 5/2017 frá 31. maí 2017 þar sem stefnanda var gert að greiða 1.000.000 króna í stjórnvaldssekt þar sem birst höfðu áfengisauglýsingar í október-, nóvember- og desemberheftum tímaritsins Glamour. Talið var að stefnandi hefði með þessu brotið gegn 4. mgr. 37. gr. laga nr. 38/2011 um fjölmiðla þar sem fram kemur að viðskiptaboð og fjarkaup fyrir áfengi og tóbak séu óheimil. Það er ágreiningslaust að áfengisauglýsingar birtust í umræddum heftum tímaritsins. Stefnandi telur að stefnda hafi skort heimild til að taka umrædda ákvörðun þar sem tímaritið hafi á þessum tíma verið gefið út af bresku dótturfélagi stefnanda, sem sé með starfsstöð í Bretlandi, og því fallið utan gildissviðs laga nr. 38/2011. Ágreiningur aðila er því einskorðaður við það hvort stefndi hafi farið út fyrir valdmörk sín samkvæmt lögum nr. 38/2011 með umræddri ákvörðun.

       Hinn 6. september 2015 barst stefnda tilkynning frá stefnanda þar sem fram kom að félagið hefði hætt útgáfu tímaritsins Glamour. Fram kom í næstu heftum tímaritsins, sem var gefið út á íslensku í ritstjórn Álfrúnar Pálsdóttur, að útgefandi væri 365 Media Europe Limited og stjórnarformaður útgáfufélagsins væri Nadia Ingerslew Ingwar. Fyrir liggur að 7. október 2016 var sent tölvubréf á póstlista Glamour frá netfanginu glamour@glamour.is þar sem vakin var athygli á sex mánaða áskriftartilboði á tímaritinu. Heimilisfang stefnanda var gefið upp, sem og netfangið 365@365.is. Hinn 21. október 2017 óskaði stefndi eftir upplýsingum frá stefnanda um það hvort afskráning tímaritsins ætti að standa, með vísan til þessa áskriftartilboðs. Stefnandi svaraði því þremur dögum síðar með þeim hætti að svo væri enda væri tímaritið ekki gefið út af honum. Stefndi óskaði samdægurs eftir frekari skýringum og upplýsingum um nýja eigendur tímaritsins og var því svarað til að tímaritið væri gefið út af 365 Media Europe Limited. Degi síðar óskaði stefndi eftir upplýsingum um hvort ritstjórnarskrifstofa tímaritsins yrði engu að síður áfram staðsett á Íslandi og tók fram að fyrrgreind tilkynning um afskráningu hefði verið skilin með þeim hætti að útgáfu tímaritsins á Íslandi yrði hætt. Í svari stefnanda sagði: „Það er rétt. Blaðið er gefið út af erlendum aðila. Blaðamenn blaðsins eru bara eins og almennt á við um blaðamenn, hér og þar – enda föst starfsstöð ekki forsenda þess að geta stundað þá vinnu.“ Með bréfi stefnda 2. nóvember 2016 var óskað frekari upplýsinga frá stefnanda, þar með talið um raunverulegt og rekjanlegt eignarhald hins breska félags, um það hversu margir starfsmenn á ritstjórn tímaritsins hefðu starfsstöð annars vegar á Íslandi og hins vegar í Bretlandi, um starfsstöð ritstjóra og ábyrgðarmanns tímaritsins og um starfsstöð annarra starfsmanna. Í svarbréfi stefnanda, sem sent var 8. sama mánaðar, kom fram að félagið teldi það ekki á sínu forræði að svara spurningum stefnda, enda hefði það hætt útgáfu tímaritsins sem væri í dag gefið út af erlendum aðila. Tekið var fram að tímaritið heyrði „í raun undir Condé Nast International“ sem væri með skrifstofur í Bretlandi og að um helmingur af efni blaðsins væri að meðaltali erlent að uppruna. Þá var vísað til þess að bréf stefnda virtist byggt á þeim misskilningi að 4. gr. laga nr. 38/2011 tæki til prentmiðla, en svo væri ekki og næði valdsvið stefnda ekki til tímaritsins, sbr. jafnframt 7. gr. laganna.

       Með bréfi stefnda til stefnanda 13. desember 2016 voru rakin tiltekin ákvæði laga nr. 38/2011, sem og breytingar sem gerðar voru á 3. gr. laganna með lögum nr. 54/2013. Þá var rökstutt að stefndi teldi stefnanda enn standa að baki útgáfu tímaritsins hér landi og að um væri að ræða fjölmiðil sem félli undir gildissvið laga nr. 38/2011. Var á ný óskað upplýsinga um eignarhald 365 Media Europe Limited og staðfestingar stefnanda á því að hið íslenska félag gengist við ábyrgð sinni á útgáfu tímaritsins. Með bréfi 18. janúar 2017 áréttaði stefnandi að hann væri ekki lengur útgefandi tímaritsins og að valdsvið nefndarinnar næði ekki til þess. Þá var lagatúlkun stefnda mótmælt og áréttað að viðmið 4. gr. laganna varðandi staðfestu næði ekki til prentmiðla. Þá sagði meðal annars að þó að tímaritið „sem er gefið út af 365 Media Europe Ltd. sé á íslensku og tímaritið eigi í margháttuðu samstarfi við 365, m.a. eins og rakið er í bréfi fjölmiðlanefndar þá fellur tímaritið ekki undir að vera með staðfestu hér á landi. Er þessu máli því hér með lokið af hálfu 365.“

       Með bréfi stefnda 7. febrúar 2017 var gerð nánari grein fyrir því mati nefndarinnar að stefnandi starfrækti fjölmiðilinn Glamour hér á landi í skilningi 15. töluliðar 1. mgr. 2. gr. laga nr. 38/2011 og teldist því sú fjölmiðlaveita sem bæri ábyrgð á birtingu umræddra viðskiptaboða. Óskað var eftir upplýsingum og sjónarmiðum stefnanda vegna meintra brota gegn 4. mgr. 37. gr. laganna, sem og upplýsingum um tekjur stefnanda vegna meintra brota á ákvæðinu þar sem taka skuli mið af slíku við ákvörðun stjórnvaldssektar. Í bréfi stefnanda 2. mars 2017 var vísað til fyrri röksemda um að tímaritið félli ekki lengur undir lögsögu stefnda og áréttað það mat félagsins að afstaða stefnda stangaðist á við lög nr. 38/2011.

       Frummat stefnda lá fyrir 24. mars 2017 og kom þar fram að nefndin teldi stefnanda hafa brotið gegn 4. mgr. 37. gr. laga nr. 38/2011 með auglýsingum á áfengi í október-, nóvember- og desemberheftum tímaritsins 2016. Var stefnanda gefið færi á að koma skýringum og sjónarmiðum á framfæri áður en komist yrði að niðurstöðu. Þessu svaraði stefnandi 10. apríl 2017 með vísan til fyrri sjónarmiða og ítrekaði kröfu um að málið yrði fellt niður. Ákvörðun fjölmiðlanefndar lá fyrir 31. maí 2017 og var þar komist að þeirri niðurstöðu að stefnandi hefði brotið gegn 4. mgr. 37. gr. laga nr. 38/2011 og var honum gert að greiða 1.000.000 króna í stjórnvaldssekt. 

       Hinn 14. mars 2017 var undirritaður kaupsamningur þar sem stefnandi seldi verulegan hluta eigna sinna til Fjarskipta hf. Samkvæmt samrunaskrá og ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 42/2017 frá 8. desember sama ár voru eignir sem vörðuðu útgáfu Fréttablaðsins, þar með talið tímaritið Glamour, áfram í eigu stefnanda.

 

II

Málsástæður stefnanda

       Stefnandi byggir fyrst og fremst á því að stefndi hafi farið út fyrir valdmörk sín með umræddri ákvörðun. Þar sem stefnandi sé ekki útgefandi tímaritsins heldur annað félag með staðfestu í Bretlandi geti ekki staðist að hann sæti ábyrgð vegna auglýsinga í tímaritinu, enda falli fjölmiðillinn utan gildissviðs 3. gr. laganna. Útgefandi tímaritsins, 365 Media Europe Limited, sé með aðalskrifstofu sína í London og hafi stjórnarformaður félagsins, Nadia Ingerslew Ingwar, jafnframt búsetu í Bretlandi. Þá sé að meðaltali helmingur af efni blaðsins erlendur að uppruna. Vísað er til þess að í 2. gr. tilskipunar 2010/13/ESB, sem 4. gr. laga nr. 38/2011 byggist á, sé að finna vísbendingar um það hvenær veitandi fjölmiðlaþjónustu teljist hafa staðfestu í tilteknu aðildarríki og sé megináhersla lögð á hvar aðalskrifstofa hans sé staðsett. Þar sem aðalskrifstofa útgefanda tímaritsins sé staðsett í Bretlandi geti atriði á borð við það að tímaritið sé gefið út á íslensku og að verð séu sýnd í íslenskum krónum, ekki breytt því hvar fjölmiðillinn teljist vera með staðfestu. Þá sé í 4. gr. laganna eingöngu að finna fyrirmæli sem varði fjölmiðlaveitur sem miðli myndefni, en stefndi byggi ranglega á því að ákvæðið nái til prentmiðla og gefi heiti ákvæðisins skýrt til kynna að svo sé ekki. Það sé eðlilegt og í samræmi við þann mun sem lögin geri annars vegar á ljósvakamiðlum og hins vegar prentmiðlum. Virðist stefndi vísvitandi gera tilraun til að víkka valdsvið sitt þannig að það nái til prentmiðla, í andstöðu við 7. gr. laganna. Það sé ekki hlutverk stefnda að annast eftirlit með fjölmiðlum sem falli utan valdsviðs nefndarinnar og beri samkvæmt almennum lögskýringarreglum að túlka valdsvið nefndarinnar, sem fari með eftirlit, með þrengjandi hætti. Sé því ótækt að túlka lagaákvæðið í andstöðu við skýrt orðalag þess með vísan til forsögu þess og staðhæfinga um ætlaðan vilja löggjafans. Samkvæmt þessu hafi stefnda skort valdheimild til að taka hina íþyngjandi ákvörðun og hljóti slík valdþurrð að teljast verulegur annmarki sem leiði einn og sér til þess að ákvörðunin sé ógildanleg samkvæmt almennum reglum stjórnsýsluréttar.

       Stefnandi byggir jafnframt á því að ákvörðun stefnda feli í sér brot á jafnræðisreglunni þar sem íslenskum tímaritum sé mismunað í samanburði við erlend tímarit á grundvelli íslenskra laga. Þannig sé sambærilegum vörum veitt mismunandi meðferð, í andstöðu við jafnræðisregluna. Sé umrætt tímarit, líkt og fjöldi sambærilegra erlendra tímarita, selt í ýmsum verslunum hér á landi og séu erlend tímarit oftast við hlið hinna íslensku tímarita. Sé tímaritið Glamour því í beinni samkeppni við erlend tímarit sem hafi að geyma mikið af áfengisauglýsingum og sé Glamour ókleift að keppa við erlendu tímaritin á jafnréttisgrundvelli. Hafi þessi óréttmæta mismunun meðal annars leitt til þess að stefnandi ákvað að hætta útgáfu tímaritsins hér á landi. Samkvæmt þessu krefst stefnandi þess að ákvörðunin verði ógilt með vísan til jafnræðisreglunnar.

Málsástæður stefnda

       Stefndi vísar til þess að lögum nr. 38/2011 sé samkvæmt 3. gr. ætlað að gilda um alla fjölmiðla og fjölmiðlaveitur með staðfestu hér á landi sem miðli efni handa almenningi hér á landi, að teknu tilliti til 4. gr. laganna. Að mati stefnda gildi sambærileg sjónarmið um staðfestu allra fjölmiðla sem undir lögin falla.

       Við mat á því hvort tímaritið Glamour félli undir íslenska lögsögu hafi stefndi kannað hvort ritið væri ætlað almenningi hér á landi og hvort það væri starfrækt af aðila með staðfestu hér á landi. Hafi í hinni umdeildu ákvörðun verið bent á að með 2. gr. laga nr. 54/2013, sem breyttu lögum nr. 38/2011, hefði löggjafinn skerpt á gildissviði laganna í því skyni að undirstrika að lögin giltu um fjölmiðla sem ætlaðir væru almenningi hér á landi. Þá hafi breytingunni einnig verið ætlað að koma í veg fyrir að erlendar fjölmiðlaveitur, sem miðli efni sem sé ekki sérstaklega ætlað almenningi hér á landi en sé þó aðgengilegt hérlendis, féllu undir lögsögu íslenska ríkisins. Hafi stefndi talið ljóst að tímaritinu væri beint til íslensks almennings með hliðsjón af því að ritið kæmi út á íslensku og væri dreift til almennings hér á landi, bæði í áskrift og lausasölu. Þá væri ritstjóri og ábyrgðarmaður tímaritsins íslenskur, sem og verulegur hluti starfsliðs. Jafnframt væri ritstjórnarefni á íslensku sem og velflestar auglýsingar, sem lytu að vörum sem fáanlegar væru í íslenskum verslunum, auk þess sem öll verð væru sýnd í íslenskum krónum.

       Byggt er á því að sú staðreynd ein og sér að fjölmiðillinn hafi verið ætlaður almenningi hér landi nægi til þess að hann falli undir lögsögu íslenska ríkisins. Hafi ekki verið ætlunin að hrófla við reglum um lögsögu íslenska ríkisins yfir fjölmiðlum sem ætlaðir eru almenningi hér á landi með þeim breytingum sem leiddu af lögum nr. 54/2013. Þá taki mat á því hvort fjölmiðlaveita teljist hafa staðfestu hér á landi mið af ákvæðum 4. gr. laga nr. 38/2011, sbr. tilvísun til ákvæðisins í 3. gr. laganna. Í samræmi við það eigi sambærileg sjónarmið við um ákvörðun á staðfestu prentmiðla og staðfestu hljóð- og myndmiðla. Sé staðsetning aðalskrifstofu fjölmiðlaveitu ekki það eina sem ráði við mat á staðfestu, eins og stefnandi haldi fram, og geti fleiri atriði skipt máli, þar á meðal hvar ákvarðanir um ritstjórnarefni og aðra þætti sem lúti að ritstjórn séu teknar og hvar verulegur hluti starfsliðs við ritmiðlunina starfi. Á þessum grunni hafi í ákvörðuninni verið vísað til þess að verulegur hluti ritstjórnar blaðsins, þar með talinn ritstjóri þess, hefðu vinnustöð og aðalskrifstofu hér á landi og að ákvarðanir um ritstjórnarefni og aðra þætti væru teknar hér á landi. Þá megi sjá sex nöfn starfsmanna Glamour á yfirliti yfir starfsfólk stefnanda sem sótt hafi verið á vef hans 28. febrúar 2017. Bendi þannig ekkert til þess að ritstjórn tímaritsins hafi flutt sig um set til Bretlands eftir að stefnandi tók ákvörðun um að færa útgáfu tímaritsins til hins breska félags. Hafi sjónarmiðum stefnanda um að fjölmiðillinn væri undanskilinn lögsögu íslenska ríkisins því réttilega verið hafnað.

       Þá hafi önnur atvik einnig rennt stoðum undir þá ályktun stefnda að stefnandi bæri ábyrgð á fjölmiðlinum og að tilvísun til breska félagsins þjónaði þeim eina tilgangi að komast undan íslenskri lögsögu. Þannig hafi gögn úr bresku fyrirtækjaskránni verið talin bera með sér að eignarhaldstengsl væru á milli stefnanda og breska félagsins. Verði ekki betur séð en að sú ályktun hafi verið á rökum reist enda viðurkennt í stefnu að breska félagið sé dótturfélag stefnanda, en áður hafi stefnandi ítrekað hafnað beiðnum stefnda um upplýsingar um eignarhald breska félagsins og starfslið þess. Jafnframt hafi í hinni umdeildu ákvörðun verið bent á að stefnandi hefði ítrekað lýst því yfir opinberlega að fjölmiðillinn Glamour væri í sinni eigu. Því til stuðnings vísar stefndi til þess að í fréttatilkynningu stefnanda, sem gefin var út í tilefni af kaupum Fjarskipta, móðurfélags Vodafone, á hluta starfsemi stefnanda, hafi komið fram að tímaritið yrði áfram í eigu stefnanda. Þá komi hliðstæður skilningur fram í samrunatilkynningu sem hafi verið kynnt opinberlega á vef Samkeppniseftirlitsins vegna kaupanna. Jafnframt sé í ákvörðun eftirlitsins um samrunann frá 8. desember 2017 vísað til tilkynningarinnar og tekið fram að um sé að ræða „allan rekstur og eignir 365, nema þann hluta og þær eignir sem varða útgáfu Fréttablaðsins, en sú rekstrareining (þ.m t. tímaritið Glamour) verða áfram eign 365“. Að sama skapi hafi verið greint frá því á nokkrum stöðum á vef stefnanda, bæði í maí og í júlí 2017, að hann væri útgefandi Glamour og sé uppgefið heimilisfang í kynningartexta á Facebook-síðu Glamour á Íslandi það sama og heimilifang stefnanda. Þá hafi stefnandi staðið fyrir markaðssetningu á tímaritinu og starfrækt vefútgáfu ritsins undir merkjum Vísis sem sé skráður fjölmiðill í eigu stefnanda. Í skjáskoti af fréttavef Fréttablaðsins frá febrúar 2018 megi meðal annars sjá hlekk á fjölmiðilinn Glamour ásamt upplýsingum um fjölmiðlaveituna 365 miðla hf. sem sé stefnandi þessa máls. Þar að auki séu dæmi um að tímaritið hafi fylgt áskriftarleiðum fyrir sjónvarpsstöðvar sem stefnandi hafi haft á boðstólum og hafi hann boðið áskrifendum, vinum og velunnurum tímaritsins í jólafögnuð. Í ljósi þessa hafi hin umdeilda ákvörðun réttilega beinst að stefnanda og tekið mið af raunverulegum aðstæðum.

       Stefndi mótmælir röksemdum stefnanda um að ákvörðunin sé andstæð jafnræðisreglu og reglum EES-réttarins þar sem bann við áfengisauglýsingum, mismuni íslenskum tímaritum í samanburði við erlend tímarit. Hafi þessari málsástæðu verið hafnað í dómaframkvæmd Hæstaréttar, sbr. dóma frá 23. október 2007 í máli nr. 491/2007 og frá 14. júní 2007 í máli nr. 599/2006. Þá bendi gögn málsins eindregið til þess að stefnandi hafi með ráðstöfunum sínum einungis ætlað sér að sneiða hjá lögum nr. 38/2011, þar á meðal banni við áfengisauglýsingum. Samkvæmt fordæmum Evrópudómstólsins sé aðildarríkjum heimilt að grípa til aðgerða til að fyrirbyggja tilraunir eigin ríkisborgara til að sniðganga innlenda löggjöf undir yfirskini réttinda sáttmálans. Í öllu falli sé bannið réttlætanlegt og samrýmanlegt ákvæðum EES-samningsins, þar á meðal þeim ákvæðum sem lúti að fjórfrelsinu.

III

Niðurstaða

A.

       Ágreiningur aðila er einskorðaður við það hvort stefndi hafi farið út fyrir valdmörk sín með hinni umdeildu ákvörðun þar sem stjórnvaldssekt var lögð á stefnanda vegna birtingar áfengisauglýsinga í þremur heftum tímaritsins Glamour. Líkt og rakið hefur verið þá var ákvörðuninni beint að stefnanda þar sem stefndi taldi hann vera þá fjölmiðlaveitu sem bæri ábyrgð á birtingu umræddra auglýsinga í andstöðu við 4. mgr. 37. gr. laga nr. 38/2011, sbr. n-lið 1. mgr. 54. gr. laganna. Stefnandi byggir á því að hann hafi á þessum tíma ekki gefið út tímaritið heldur breskt dótturfélag hans, sem hafði ekki staðfestu hér á landi, og falli því utan gildissviðs laganna eins og það sé afmarkað í 3. gr., sbr. 2. gr., laga nr. 54/2013.

       Fram kemur í 3. gr. laga nr. 38/2011 að þau gildi um alla fjölmiða og fjölmiðlaveitur með staðfestu hér á landi sem miðli efni handa almenningi hér á landi, að teknu tilliti til 4. gr. Fyrrgreindu skilyrði um „staðfestu hér á landi“ var bætt við greinina með 2. gr. laga nr. 54/2013 sem breyttu lögum nr. 38/2011. Ráðið verður af athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi, sem varð að lögum nr. 54/2013, að ætlunin hafi verið að kveða með afdráttarlausari hætti á um að lögin „gildi um fjölmiðla sem ætlaðir eru almenningi hér á landi og að þær fjölmiðlaveitur sem heyra undir lögsögu íslenska ríkisins séu þær sem hafa staðfestu hér á landi.“ Það er ekki skýrt nánar í lögunum eða athugasemdum við ákvæðið í fyrrgreindu frumvarpi hvað felist í skilyrðinu um staðfestu hér á landi að því er varðar prentmiðla. Í 1. mgr. 4. gr. laganna er aftur á móti fjallað um það hvenær fjölmiðlaveitur sem miðla myndefni teljist hafa staðfestu hér á landi. Fram kemur í 15. tl. 1. mgr. 2. gr. laganna að „fjölmiðlaveita“ sé einstaklingur eða lögaðili sem starfrækir fjölmiðil og undir „fjölmiðil“ falla hvers konar miðlar sem með reglubundnum hætti miðla til almennings efni er lýtur ritstjórn, svo sem dagblöð og tímarit, sbr. 13. tl. sama ákvæðis. Stefndi er sjálfstæð stjórnsýslunefnd sem hefur meðal annars það hlutverk að fylgjast með því að fjölmiðlaveitur fari að fyrirmælum laga nr. 38/2011, taka ákvarðanir í málum samkvæmt þeim og beita viðurlögum þegar við á, sbr. a-lið 2. mgr. 10. gr. laganna. Þá leggur stefndi stjórnvaldssektir á fjölmiðlaveitur sé brotið gegn nánar tilgreindum ákvæðum laganna, þar með talið VI. kafla, þar sem í 4. mgr. 37. gr. er lagt bann við birtingu viðskiptaboða fyrir áfengi, sbr. n-lið 1. mgr. 54. gr. laganna.

       Að framangreindu virtu er heimild stefnda til álagningar stjórnvaldssektar vegna birtingar áfengisauglýsinga í prentmiðli bundin við fjölmiðlaveitur, með staðfestu hér á landi, sem starfrækja fjölmiðil sem miðlar efni til almennings hér á landi, sbr. 3. gr. og 1. mgr. 54. gr. laganna. Við mat á því hvort umræddri ákvörðun hafi réttilega verið beint að stefnanda kemur því til skoðunar hvort hann hafi starfrækt tímaritið Glamour á þeim tíma sem um ræðir og hvort því sé beint til almennings hér á landi.

B.

       Það er óumdeilt að stefnandi er fjölmiðlaveita, sem hefur staðfestu hér á landi í skilningi laganna og starfrækti meðal annars tímaritið Glamour fram til 6. september 2017 þegar stefnda var tilkynnt að hann hefði hætt útgáfu þess. Fram kemur í þeim þremur heftum tímaritsins, sem höfðu að geyma áfengisauglýsingar á áfengi, að útgefandi sé 365 Media Europe Limited og hefur stefnandi upplýst að um sé að ræða breskt dótturfélag hans sem hafi aðalskrifstofu í London.

       Hin umdeilda ákvörðun var byggð á því að þrátt fyrir fullyrðingar stefnanda hefði hann í reynd áfram staðið að baki útgáfu tímaritsins hér á landi og starfrækt fjölmiðilinn. Þá var byggt á því að tímaritinu væri beint til íslensks almennings með hliðsjón af því að ritinu væri dreift til almennings hér á landi, bæði í áskrift og lausasölu í verslunum. Jafnframt væri ritstjórnarefni á íslensku og einnig velflestar auglýsingar, sem lytu að vörum sem væru fáanlegar í íslenskum verslunum, auk þess sem öll verð væru sýnd í íslenskum krónum. Stefnandi hefur ekki mótmælt þessu og verður ekki fallist á að staðhæfing um að helmingur efnis tímaritsins sé erlendur að uppruna hafi hér þýðingu. Verður því lagt til grundvallar að með tímaritinu sé miðlað efni til almennings hér á landi í skilningi 3. gr. laga nr. 38/2011.

C.

       Kemur þá til skoðunar hvort ákvörðuninni hafi réttilega verið beint að stefnanda sem þeirri fjölmiðlaveitu, með staðfestu hér á landi, sem starfrækti tímaritið, en eins og áður greinir grundvallast málatilbúnaður stefnda á því að dótturfélag hans með staðfestu í Bretlandi hafi verið útgefandi ritsins. Við mat á því telur dómurinn nauðsynlegt að taka mið af raunverulegum aðstæðum og meta hver hafi í reynd starfrækt fjölmiðilinn, sbr. 15. tl. 1. mgr. 2. gr. laganna, við útgáfu þeirra þriggja hefta sem höfðu að geyma áfengisauglýsingar. Staðhæfing um útgefanda í tímaritinu getur því ekki, ein og sér, ráðið úrslitum heldur þarf að leggja mat á það hvort rekstur tímaritsins hafi í reynd verið í höndum hins breska félags.

       Í stefnu var upplýst að um væri að ræða dótturfélag stefnanda og því ljóst að eignatengsl eru á milli félaganna. Þá liggur fyrir að eftir að tilkynning stefnanda barst stefnda varð ekki breyting á ritstjórn tímaritsins og hafði ritstjórinn, sem var íslenskur, áfram starfsstöð hér á landi. Að sama skapi var verulegur hluti starfsmanna tímaritsins áfram með starfsstöð hérlendis og liggur ekki annað fyrir en að ákvarðanir um ritstjórnarefni og aðra þætti sem vörðuðu tímaritið hafi áfram verið teknar á Íslandi. Bendir þannig ekkert til þess að ritstjórn tímaritsins hafi flust til Bretlands eða að ákvarðanataka um rekstur tímaritsins hafi farið fram þar í landi eftir að hið breska félag var skráð útgefandi. Verður raunar ekki séð að nokkrar breytingar hafi orðið á starfrækslu tímaritsins að þessu leyti og hefur stefnandi ekki leitast við að færa rök fyrir því.

       Þá er til þess að líta að eftir að fyrrgreind tilkynning barst stefnda hefur stefnandi bæði lýst því yfir opinberlega að tímaritið sé í sinni eigu og að hann sé útgefandi þess. Kemur til að mynda fram í fréttatilkynningu stefnanda frá mars 2017, sem gefin var út í tilefni af kaupum Fjarskipta hf. á hluta af starfsemi stefnanda, að „Fréttablaðið og tímaritið Glamour verða áfram í eigu 365 miðla“ og að starfsemi þeirri miðla muni ekki taka breytingum. Þá kom fram í samrunaskrá stefnanda að kaupin næðu til alls reksturs og eigna stefnanda nema sem vörðuðu útgáfu „Fréttablaðsins, en sú rekstrareining (þ.m.t. tímaritið Glamour) verði áfram eign 365.“ Þessi lýsing stefnanda var jafnframt tekin upp í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins vegna samrunans frá 8. desember 2017. Þá hafa verið lögð fram skjáskot af vefsíðu stefnanda, 365.is, frá maí og júlí 2017 þar sem fram kom að hann væri „útgefandi íslenskrar útgáfu tísku- og lífsstílstímaritsins Glamour“. Að sama skapi liggja fyrir gögn sem bera með sér að stefnandi hafi sjálfur staðið að markaðssetningu tímaritsins, en ekki hið breska félag. Þar má nefna fyrrgreint áskriftartilboð frá 7. október 2016 þar sem heimilisfang stefnanda, sem og netfangið 365@365.is, var gefið upp. Þá er heimilisfang stefnanda gefið upp í kynningartexta um tímaritið á Facebook-síðu þess, auk þess sem dæmi eru um að tímaritið hafi fylgt áskriftarleiðum fyrir sjónvarpsstöðvar sem stefnandi hafði í boði. Stefndi hefur ekki mótmælt framangreindum gögnum, en leggur alla áherslu á að aðalskrifstofa hins skráða útgefanda sé í Bretlandi, án þess þó að færa rök fyrir því að hið breska dótturfélag hafi í reynd starfrækt tímaritið fremur en hið íslenska móðurfélag.

       Að mati dómsins bera fyrirliggjandi gögn og upplýsingar, sem stafa meðal annars frá stefnanda, með sér að hann hafi áfram starfrækt tímaritið og að ekki hafi orðið raunverulegar breytingar í þeim efnum eftir að hið breska dótturfélag var skráð útgefandi. Samkvæmt þessu var það mat stefnda að stefnandi hafi verið sú fjölmiðlaveita sem starfrækti tímaritið þegar umræddar áfengisauglýsingar birtust á rökum reist og byggt á raunverulegum aðstæðum. Var stefnanda því rétt að beina umræddri ákvörðun um álagningu stjórnvaldssektar að stefnanda, sbr. 3. gr. og 1. mgr. 54. gr. laga nr. 38/2011.

D.

       Stefnandi hefur jafnframt krafist ógildingar á ákvörðuninni á þeim grunni að hún feli í sér brot gegn jafnræðisreglunni þar sem íslenskum tímaritum sé mismunað í samanburði við erlend tímarit á grundvelli íslenskra laga. Ákvörðunin var byggð á því að stefnandi hefði með birtingu áfengisauglýsinga brotið gegn 4. mgr. 37. gr. laga nr. 38/2011 þar sem mælt er fyrir um að viðskiptaboð fyrir áfengi séu óheimil, en samkvæmt n-lið 1. mgr. 54. gr. laganna skal stefndi leggja stjórnvaldssekt á fjölmiðlaveitu sem brýtur gegn þessu ákvæði. Skilja verður málatilbúnað stefnanda með þeim hætti að hann telji ákvörðun stefnda brjóta gegn 65. gr. stjórnarskrárinnar þar sem unnt sé að birta slíkar auglýsingar í erlendum tímaritum, sem seld séu hér á landi, án þess að komið geti til álagningar stjórnvaldssekta af hálfu stefnda.

       Þeirri málsástæðu að bann við áfengisauglýsingum og undanþága frá því samkvæmt 20. gr. áfengislaga nr. 75/1998 mismuni íslenskum tímaritum í samanburði við erlend tímarit, sem seld séu hér á landi, hefur áður verið hafnað í dómaframkvæmd Hæstaréttar. Með dómi réttarins frá 23. október 2007 í máli nr. 491/2007 var ekki fallist á þá málsvörn ákærða að undantekning frá banni við áfengisauglýsingum fyrir erlend prentrit, sem flutt eru til landsins, samkvæmt 20. gr. áfengislaga, væri andstæð jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar. Vísað var til þess að því hefði verið hafnað að hliðstæð undantekning frá banni við tóbaksauglýsingum í erlendum tímaritum raskaði jafnræði með ólögmætum hætti í dómi Hæstaréttar í máli nr. 220/2005. Þá var fallist á sjónarmið ákæruvaldsins um að með auglýsingabanni væri leitast við að sporna gegn misnotkun áfengis og hindra að því sé haldið að börnum og ungmennum. Væri frávík frá banninu í tilviki erlendra rita á erlendu tungumáli eðlilegt og raskaði ekki meginmarkmiði laganna, en ætla mætti að rit á erlendum tungum ætti ekki jafn greiða leið að börnum og ungmennum og efni á íslensku. Þá væri bannreglan, sem og undanþágan, almenn og tæki til allra sem eins væri ástatt um. Því hefur jafnframt verið hafnað í dómaframkvæmd að bann við áfengisauglýsingum samkvæmt fyrrgreindu ákvæði áfengislaga brjóti í bága við skuldbindingar Íslands samkvæmt EES-samningnum, sbr. dóm Hæstaréttar frá 14. júní 2007 í máli nr. 599/2006. Þar var ekki fallist á að unnt væri að ná þeim heilsuverndarmarkmiðum sem bannið stefnir að með aðferðum sem hefðu minni áhrif á markaðsfrelsið.

       Að mati dómsins eiga sömu röksemdir við í máli þessu, enda er bann við áfengisauglýsingum í 4. mgr. 37. gr. laga nr. 38/2011 byggt á sams konar sjónarmiðum og tekur bannið og heimild til álagningar stjórnvaldssekta til allra sem eins er ástatt um. Verður því ekki fallist á að ákvörðun stefnda hafi brotið gegn jafnræðisreglunni eða reglum EES-réttar.

       Samkvæmt öllu framangreindu er ekki fallist á þær röksemdir sem stefnandi styður kröfu um ógildingu hinnar umdeildu ákvörðunar við. Verður stefndi því sýknaður af kröfu stefnanda.

Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 ber stefnanda að greiða stefnda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 800.000 krónur.

Ásgerður Ragnarsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

 

D Ó M S O R Ð:

       Stefndi, fjölmiðlanefnd, er sýkn af kröfum stefnanda, 365 miðla hf.

       Stefnandi greiði stefnda 800.000 krónur í málskostnað.

 

                                                                                    Ásgerður Ragnarsdóttir (sign.)